由于法学教育主要是一种职业教育,所以法学院的学生通过案例分析、练习、诊所来掌握这门学问。
英国不是单一的法律制度,而是在一个政治联盟之内几个法律制度并存:英格兰和威尔士实行普通法,北爱尔兰实行的法律与英格兰相似,苏格兰实行大陆法。香港和澳门特别行政区都享有司法终审权,最高人民法院不在那里行使审判权。
全国人民代表大会常务委员会征询基本法委员会后,如认为特区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》关于中央管理的事务或中央和特区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改(《香港基本法》第17 条,《澳门基本法》第17 条)。在大陆法系国家内部,传统的公、私法的阵线不再那么分明。[11]香港的法律虽仍属英美法系,但也保有一些中国习惯法,例如,根据《新界条例》(第97章)第13条,法庭可以认可并执行与新界土地有关的中国习俗或传统权益; 而在《婚生地位条例》(第184 章)中,中国法律和习俗也得到承认。二、资本主义与社会主义 在一个中国内,中国大陆实行社会主义制度,但在香港、澳门和台湾,皆实行资本主义制度。检察院是国家的法律监督机关,其职权主要有审查批准逮捕、决定起诉并出席法庭支持公诉。
[17]参见刘广安:《中华法系生命力的重新认识》,载《政法论坛》2011年第2期,第102-103页。基于中国四地的法律各有自己的传统,又承接了他者的一些风格,混合性明显增强,在中国四地越来越深地卷入全球化进程之际,正在形成一种新的、更具包容力的、跨文化的中国法圈,这应当是中国四地不同的法律的未来走向,它是由两制所体现的一国这种特殊形式的国家统一的法律表现。大陆法系首先是在制定法中,英美法系传统上首先是在判例法中去寻找。
2 他的前理解告诉他,何种事实的特点对于法律判断可能是关键的。解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中,它们涵盖事实和法律两方面。从上可见,从(2)到(5)都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。〔13〕严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额,远少于人们先前曾设想的和法律者认为的。
在方法论上,它是一种类似论。〔8〕这就需创造性地应用法律。
〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学历程》中,将集中阐述了类比思想的《类比与事情的本性》一书看作是其法哲学思想发展的一个里程碑。法律应用活动的主要特点之一是判断性,这已大体成为人们的共识。取自瑞士学者马斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B较好地表现了这一拉近靠拢过程(见下图)。应然不是无,作为事实,只不过它具有另外的实然方式:它是应然的。
相应地 ,法律判断形成模式包括推论模式和等置模式两种。正是由于没有清楚这个相向运动过程,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判断,规范论的法律实证主义以为,具体的法律判断同样可不考虑经验,纯演绎地出自立法者的法律,两者在本体论上并无一致,而同时走进从封闭的知识体系出发进行演绎的相同的方法论误区。不能象自动售货机一样直接应用法律,已成为今人的共识,在多数情况中要进行法律发现也不失为真知灼见。伴随着这个共识的形成,国内学界对法律判断形成的方法兴趣日隆,而选择什么样的法律方法,各种法律方法的关系,以及如何运用这些法律方法,在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。
另有一些法律明显地达到了难以忍受的不公正程度。为使演绎顺利进行,推论模式也运用到上述传统的解释方法,以明确大小前提。
他本人也承认:确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程,同样地,寻找法律规范的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程(第11页)。〔31〕这种理论以为,法律判断呈形式性线性发展阶段,由此创立了步骤多寡不一的各种图式,以降低判断过程的复杂性来达到获取正确判断的目的。
对为何要进行法律发现,学界已讲出了许多启人的道理,〔5〕这里拟从实证角度,看一看事实与规范适应与否及适应程度的各种情形(以中国法律及纠纷为例): (1)事实与规范关系相适应。〔26〕在等置的问题上,有些学者与考夫曼相佐。如果从这种应用法律观出发,关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。〔28〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。〔22〕这种作为等置的推论,在他看来,存在于逻辑推论的小前提之中,也即对小前提-事实,进行比较,这就是案件比较。等置模式则立足于一元法律观及方法论,着眼于建构判断的大小前提,认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。
〔11〕参见Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72。与法律适用一样,它也关涉确定事实行为,寻找规范标准(行为构成)。
二元方法论的要义之一是,事实是事实,规范是规范,二者分属不同领域。〔38〕W.Hassemer,TheorieundSoziologiedesVerbrechens,1973,S.244 转引自前引〔3〕,Kaufmann,S.63。
这是广义的立法视野中的、体现预设法律观的法律发现。〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3 Aufl.1963,S.19,26。
〔3〕参见Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55 S.70 S.93—15 汉斯?波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。在等置中,法律判断的形成经历了诸多阶段,视不同的事实与规范之间的关系,要单一或交叉地运用到各种方法,所以,最后要对上述模式与方法、各种方法的关系作一概括: 法律判断模式在法律判断的形成中,起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题、如何回答问题、回答问题的方法的作用。但实质推理等均不能回答必然性的问题,而只能提供或然性答案。〔25〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第184页。
对它们进行处理,旨在作出一个具体的法律判断,即确定人们的个别行为准则。还有信息、权力、民情与舆论等等因素与判断结果关联在一起。
推论模式从二元法律观及方法论出发,认为判断的大小前提是分别形成且是既定的,关注的问题是法律应用的大小前提之间的形式推论过程,对内容不闻不问,解释+演绎便构成了推论模式回答问题的方法。〔17〕如:张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版。
〔36〕参见前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172。法源包括:制定法,判法,习惯法,学理,道德。
正如孟德斯鸠所说,法官的判决不乎法律的精确复写,法官只需眼晴,他不过为宣告及说出法律的嘴巴。〔19〕回到推论模式与二元方法论的关系上,推论模式主要是将事实与规范两分,这没有疑问。三、如何等置?一般路径及方法概观 法律应用主要是法律发现,在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程,等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。如何等置,视上述事实与规范之间的不同关系而定。
〔37〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第495页以下。不仅如此,类比思想在考夫曼的法哲学中也处于核心地位。
〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话),也许会导致法律停滞不前。
德国学者施奈德(J.Schneider)和施罗特(U.Schroth)曾对德国学界的有关讨论作出总结,其中之一是规范性判断理论。与传统主流看法相对,少数派主张二者无本不同,如阿图尔?考夫曼(ArthurKaufmann),它们只是在法律扩张(指法律含义及外延的改变)的程度不同。